La relazione contrattuale tra operatore sanitario e paziente

Digressioni giuridiche dalle favole all’intelligenza artificiale 

Premessa
Questo contributo è composto da due parti. La prima, qui sotto, prende spunto da una favola di Esopo per indagare la relazione contrattuale tra sanitari e pazienti. La seconda, in un prossimo numero dei Sentieri nelle Medical Humanities, esaminerà quel rapporto alla luce dell’evoluzione tecnologica attuale e, segnatamente, dell’intelligenza artificiale. 

Introduzione
Esopo, in quattro fiabe, tratta dei medici (i.e. La vecchia e il medico; Il medico ignorante; Il medico e l’ammalato; Il malato e il medico), non sempre – invero – in maniera positiva. Il nostro percorso giuridico inizia con la favola La vecchia e il malato: 

«Una vecchia che aveva male agli occhi chiamò un medico, mettendosi d’accordo con lui per il compenso. Quello cominciò le visite, e regolarmente, ogni volta che le medicava gli occhi, mentre essa li teneva chiusi, si portava via ad una ad una le sue masserizie. Finite queste e finita anche la cura, richiese il compenso pattuito, e, poiché la vecchia rifiutava di pagare, la trascinò davanti ai magistrati. Qui essa dichiarò che aveva sì promesso un compenso se la sua vista fosse guarita, ma che ora, dopo la cura del medico, essa stava peggio di prima. “Prima, infatti”, diceva, “vedevo tutti gli oggetti di casa, ed ora non riesco più a vederne nessuno”. 

In questo modo, senza accorgersene, i disonesti, con la loro avidità, forniscono essi stessi argomenti contro di loro». (Esopo, 2011, n. 87, pagg. 121 seg.). 

Senza esplorare la morale della favola, due sono gli elementi interessanti da estrapolare dal testo. Da un lato, il compenso e, dall’altro, la guarigione. Questi due temi ci permettono, come suggerito nel titolo, alcune digressioni giuridiche. 

Compenso
Il compenso, ovvero l’elemento oneroso di un contratto, permette di distinguere tra singole tipologie contrattuali (Cerutti, 2008). Il Tribunale federale ha sottoposto la relazione contrattuale tra un operatore sanitario e il paziente al pagamento di un compenso sin dal 1892 (DTF 18 I 336 del 1° marzo 1892). Giuridicamente, l’Alta Corte aveva considerato che il contratto tra medico e paziente fosse una locazione di servizi («louage de services»; «Dienstvertrag»), ai sensi dell’art. 348 del Codice federale delle obbligazioni del 1881. Questo articolo era riferito alle attività che presupponevano competenze professionali, talenti artistici o una cultura scientifica (propria – secondo il testo legale – delle professioni liberali) svolte dietro pagamento di un onorario convenuto o in maniera esplicita o finanche tacita. 

È interessante il richiamo all’onorario, che si rifà al latino honorarium, che è il neutro sostantivato di honorarius e significa pagamento, onorario, determinato dall’honos, cioè tributo di stima, onore (Castiglioni/Mariotti 1997).

Interessante perché nel diritto romano medici e avvocati, in particolare, non potevano ricevere alcun compenso per la loro attività, poiché il mandato a loro conferito era ancorato a legami di amicizia e di fiducia (Cicerone, Pro Roscio Amerino, 38, 111 seg.).

Questo divieto era però ignorato da donazioni spontanee, che vennero infine regolamentate, ponendo chiari limiti, dalla lex Cincia de donis et muneribus del 204 a.C., dove per munera si intendevano i regali offerti dai pazienti/clienti soddisfatti al medico/avvocato (Cerutti, 2008). 

La qualifica contrattuale mutò poi nel 1927 (DTF 53 III 419 del 23 novembre 1927), dacché il nuovo Codice delle obbligazioni (del 30 marzo 1911) aveva esteso il campo d’applicazione del mandato anche alle attività di servizio. Anche in quella decisione, il Tribunale federale aveva ritenuto oneroso il contratto tra paziente e medico 

Da allora, e in maniera costante, la relazione tra operatore sanitario e paziente – qualificata come “relazione terapeutica” dal Tribunale federale – è considerata un mandato.

Secondo i termini del Codice delle obbligazioni, con l’accettazione del mandato, il mandatario si obbliga a compiere gli affari o servizi di cui viene incaricato. Il mandatario, in altre parole, non si obbliga a un risultato. Per legge, tuttavia, il mandato non è oneroso, cioè non è soggetto a un compenso, perché – precisa il cpv. 3 dell’art. 394 CO – una mercede è dovuta quando sia stipulata o voluta dall’uso. In epoca romana – tramandatasi poi nel diritto svizzero – come poc’anzi indicato il mandato era ancorato a legami di amicizia e di fiducia.  

Oggi questo richiamo all’amicizia – e forse anche alla fiducia – potrebbe essersi perso. Nonostante il Codice delle obbligazioni preveda una natura altruistica del contratto di mandato, esso è per prassi e per volontà delle parti soggetto a remunerazione. Remunerazione che è viepiù oggetto di dibattito e di discussioni politiche. 

Fondato sull’amicizia e sulla fiducia, e quindi gratuito, il rapporto contrattuale tra operatore e paziente è però, da sempre in diritto svizzero, ancorato all’onerosità. Certo, prioritaria per il contratto di mandato è la fiducia. Vi è da chiedersi, però, se questa sia ancora attuale, ritenuto che i pazienti non esitano, con i social media, a rimproverare il personale sanitario che non dovesse curarli come essi desiderano. Della fiducia discuterò ancora nella prossima parte, quando tratterò dell’intelligenza artificiale. 

I capisaldi del contratto di mandato sembrano quindi venire meno.  

Guarigione
Nella favola, Esopo usa, a due riprese, il verbo therapeúô, che significa assistere, curare, guarire. Nel linguaggio giuridico, però, sussiste una differenza tra curare e guarire. Con il primo verbo, si può inferire un contratto di mandato: l’operatore sanitario fa tutto quanto nelle sue competenze per alleviare le sofferenze del paziente. Con il secondo, invece, si può ipotizzare un contratto di appalto, mediante il quale l’appaltatore (operatore sanitario) promette, invece, un risultato – opera, secondo la terminologia legale – al committente (paziente). Non ottenendo il risultato od ottenendolo difettoso, il committente può agire in giudizio contro l’appaltatore. 

Il Tribunale federale afferma che vi è un contratto di mandato per le seguenti figure sanitarie: medico, psicoterapeuta, dentista, veterinario, fisioterapista, infermiere, chiropratico e naturopata. Il mandato è il contratto corretto, rileva il Tribunale federale, perché l’operatore sanitario non può promettere un risultato valetudinario, cioè la guarigione del paziente. 

Vi è però da chiedersi se tutte le attività sanitarie siano soggette al contratto di mandato. La dottrina ritiene che gli esempi seguenti possano essere ricondotti al contratto di appalto, l’operatore sanitario potendo permettere e garantire un risultato: analisi mediche, la creazione di protesi, l’inseminazione artificiale, la sterilizzazione, le radiografie o la chirurgia estetica (Pelet, 2012; Hirsig-Vouilloz, 2017; Guillod, 2020; Chaix, 2021). In ambito di errore di sterilizzazione, nondimeno, il Tribunale federale ha applicato il contratto di mandato alla responsabilità per le spese di mantenimento del figlio (non pianificato) della paziente, imponendo il risarcimento del danno pari all’obbligo di mantenimento del figlio (DTF 132 III 359). 

Il regime di responsabilità tra le due qualifiche contrattuali è opposto: il mandatario risponde della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli, mentre l’appaltatore deve eseguire l’opera e garantisce la buona qualità della materia e dà garanzia. Per la legge, in materia di difetti, «se l’opera è così difettosa o difforme dal contratto, che riesca inservibile pel committente, o che non si possa equamente pretenderne dal medesimo l’accettazione, egli può ricusarla e chiederne inoltre, quando siavi colpa dell’appaltatore, il risarcimento dei danni», mentre in caso di difetti minori, «il committente può diminuire la mercede in proporzione del minor valore dell’opera, o chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e nel caso di colpa anche il risarcimento dei danni». 

La lettura delle analisi mediche – gli esami del sangue, per esempio – può sì essere assoggettata al contratto di appalto. La chirurgia estetica, sempre più legata alle immagini – quasi dei rendering di architetti –, ai “prima” e “dopo” che si trovano sui siti internet dei chirurghi – non discuto qui se questa pratica costituisca o no pubblicità non giustificata ai sensi dell’art. 40 lett. d LPMed e art. 20 del Codice deontologico FMH e relativa direttiva – potrebbe essere giuridicamente sussunta nel contratto di appalto, con tutte le conseguenze a livello di responsabilità per i chirurghi. 

Conclusione
Compenso e guarigione, due termini che abbiamo trovato in una fiaba di Esopo, ci hanno permesso alcune divagazioni giuridiche, mettendo in evidenza anche una possibile evoluzione o forse un’involuzione? 

Bibliografia

M. T. Cicerone, Le Orazioni, a cura di G. Bellardi, vol. I, Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), Torino, ristampa 2002, pagg. 195-305.

D. Cerutti, Tra gratuità e onerosità: la donazione gravata da un onere. Studio di diritto romano e di diritto svizzero, Schulthess Médias Juridiques SA, Ginevra/Zurigo/Basilea, 2008, pp. 5-8 e 195 seg.

L. Castiglioni/S. Mariotti, Vocabolario della lingua latina, 10° ristampa, Loescher Editore, Roma, 1997, p. 464.

F. Chaix in: Commentaire romand, Code des obligations I, Helbing Lichtenhahn, 3a edizione, Basilea, 2021, n. 44 ad art. 363.

Esopo, Favole, testo greco a fronte, Biblioteca Universale Rizzoli (BUR), 11a edizione, Milano, 1994. 

O. Guillod (in collaborazione con F. Erard), Droit médical, Helbing Lichtenhahn, Basilea, 2020, pag. 232.

M. Hirsig-Vouilloz, La responsabilité du médecin. Aspects de droit civil, pénal et administratif, Stämpfli Verlag AG, Berna, 2017, pag. 14.

O. Pelet, «Médecine esthétique et obligation de résultat» in S. Fuhrer/C. Chappuis (a cura di), Haftpflicht- und Versicherungsrecht / Droit de la responsabilité civile et des assurances – Liber amicorum Roland Brehm, Stämpfli Verlag AG, 2012, pagg. 311-322.

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